在VIE 一系列协议中，独家服务协议本质上将境内实体的收益以咨询服务费的方式支付给WFOE。该协议中，WFOE提供的咨询服务内容会被认为是技术合同的一种，因此也需要交印花税。提供咨询服务需要缴纳增值税，咨询费属于业务收入需要缴纳企业所得税。但是对于境内实体来说，尽管咨询费等于其利润，但是该费用作为成本列支不涉及所得税问题。

另外，由于WFOE与境内实体之间并无股权关系，因此上市公司境外募集的资金需要通过借款的方式提供给境内实体，双方之间存在借款关系，若产生利息则应当作为WFOE收入，即便没有利息有些税局仍然会按照公允价格来认定公司获得利息收入。

（二）利润分配问题

针对利润分配问题，本文从两个方向进行分析：

一是WFOE向境外公司分配利润。根据《企业所得税法实施条例》，WFOE向境外公司分配利润需要预提税，税率为10%，但根据大陆与香港之间的双边税收协定安排， WFOE向香港公司分配利润预提税率是5%。这也是为什么境外上市中通常会设立一家香港公司作为WFOE的股东。

但是，《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（国家税务总局公告2018 年第9 号，以下简称“9 号公告”）规定如果申请人不具备“实质性经营活动”，则不利于对申请人“受益所有人”身份的判定。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动，并具有实质性的投资控股管理活动”应认定为实质性经营活动，同时应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。因此，对于架构中将香港公司作为最后中间层的企业来说，如果不具备实质性经营活动，则可能不享受税收优惠政策。

二是自然人股东从上市公司获得利润分配。开曼公司或BVI公司通过分配收到的红利无需在当地纳税，BVI向自然人股东分配股息红利时，根据国家税务总局令第44号《境外所得个人所得税征收管理暂行办法（2018年修订）》（“44号文”的规定，该部分来自境外的股息收入需自行申报并缴纳20%所得税。

（三）上市公司股份转让

在VIE架构中，上市公司原始股东将上市公司股份转让同时伴随着其在境内实体所持股权的退出。

境外股权转让可能涉及间接转让中国居民企业的股权，而导致在境内产生纳税义务，根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015 年第7 号，以下简称“7 号公告”），若转让境外公司股权缺乏合理商业目的，且构成间接转让中国应税财产时，会被认为在中国具有纳税义务。企业境外架构如果缺少商业实质则可能被认定为“不具有合理商业目的”。

同时，境内实体股权转让也需要缴纳所的税。

应纳税额=（转让收入－转让成本）× 适用税率。对于境外股权转让面临的问题是转让成本较难确定或与转让收入相差较大。对于投资人来说其真实的投资成本应当是境内实体股权的出资成本，而该成本与境外股权的获得成本不一致甚至相差较大。而转让收入可能是以境内实体的价值作为参考，这就可能出现计算税款的成本小于实际出资的情况。

在股东退出过程中可能出现三种方式：股东获得的收益均在境外，即上市公司股份转让存在对价，境内实体股权退出不存在对价。股东获得的收益均在境内，即上市公司股份转让不存在对价，境内实体股权退出存在对价。股东获得的收益来自境外股份转让对价和境内实体股权转让对价。

无论何种方式，股东获得收益是一定的，因此应当避免双重征税。特别是在境内实体股权转让过程中，即便不实际支付对价，税局也可能以公允价值认定获得收入，进而要缴纳所的税问题。笔者曾针对该问题咨询过税局，得到的答复是，若在境外股权转让过程中不存在对价，则不产生所的税，但仍应依据7号文进行申报，股东的所的税以境内股权转让对价确认转让收入。因此，涉及VIE架构的股权转让，在与税局沟通过程中应当将境外股权变动与境内实体股权变动的情况全面解释，避免产生税务风险。

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朱丹

文丰所主任

英国杜伦大学法律硕士

郑州市律协副会长、全国律协涉外法律服务专业委员会委员、河南省律协国际法委副主任、河南省优秀律师、河南省财政厅PPP项目推介专家（法律类）、河南省经济法学研究会副会长、河南省法学会商法学研究会副秘书长、河南省法学会民法学研究会常务理事、河南省法学会破产法学研究会常务理事、河南大学硕士研究生指导教师，中国中小企业法律人才库律师组成员。

专业领域：国有企业监管法律事务、投融资法律事务、涉外法律事务。

主要业绩：

作为大山教育控股有限公司中国法律顾问助力其成功在香港联交所主板上市，全程参与上市过程各项工作。作为赤壁神山兴农科技有限公司的法律顾问助力其成功在新加坡交易所主板上市，全程参与上市工作。为中原金控发行美元债出具法律意见书。为河南五建牙买加房地产开发项目提供法律服务。为某食品企业全球重组提供法律服务。

先后为河南省委党校、国药集团、河南国有资产经营集团有限公司、郑州投资控股有限公司、中海地产集团有限公司（郑州）、华润置业（郑州）有限公司、华润停车场（郑州）有限公司、大河报社、郑州思念食品有限公司、洛阳杜康控股有限公司、郑州黄河大观有限公司、上海秉承股权投资管理有限公司、深圳华信股权投资基金管理有限公司、河南兴豫生物医药创业投资基金（有限合伙）、河南秉原投资担保有限公司、河南科技出版社有限公司。同时参与大量企业并购重组、境外上市、外商投资、涉外争议解决、PPP等业务。

编辑| 崔园园 ‍‍返回搜狐，查看更多